陆毅

具体落实到各行各业，都需要加强道德建设，十九大报告对此更做了具体的指示：在干部队伍建设中，坚持德才兼备、以德为先原则，提拔忠诚干净担当的干部。

[17]1836年，法国政府采购法律制度正式建立，首次确立了公开透明、强制竞争原则，并设计了招投标法律制度，这正是希望利用市场竞争的优势，以更好地满足政府的需求。[112] 尹田，见前注[95]，第161页。

[110]④ 威胁要素对于意思表示的作出必须是决定性的，才能构成胁迫。注释: [1] 最高人民法院作出（2015）民一终字第244号河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖裁定书。回到前引之新陵公司案，法官以双方当事人之间平等协商、达成合意为理由，否定涉案政府特许经营协议的行政协议属性。参见：Léon Duguit, Etude de Droit Public I : LEtat, Le droit objectif et la loi positive, Albert Fontemoing 1901, p.98. [58] Ibid., p.97. [59] 在这样的一项协议中，公共权力机构—无论它是国家、省、城镇，还是殖民地的公共权力机构—委托一个个体公民负责在某些确定的条件下保障一项公共服务的运营，而这些条件是包括在一份被称为‘特许状的书面文件之中的。二、交换关系平等：平等原则的实践表现 民法平等原则渊源于市场交易关系的内在规定性，在实践层面表现为市场主体在交换关系上的平等。

[173]自此，行政主体于合意变更之外所享有的单方变更权得到了肯定，并被确认为一种客观权力，即非源于双方当事人之主观约定的权力。[199] Laurent Richer, op.cit., p.226. [200] CE Sect. 27 octobre 1978, Ville de Saint Malo, Rec. p.401. [201] R. Noguellou, « La fin du contrat, éléments de comparaison entre le droit public et le droit privé », in Contrats publics, mélanges en l'honneur du professeur Michel Guibal : Presses de la faculté de droit de Montpellier, 2006, p. 364. [202] 罗豪才，见前注[82]，第44页。[43] 例如，政治层面推动的专项治理就容易引发运动式执法的问题，相关批评参见郑春燕：《行政裁量中的政策考量——以运动式执法为例》，《法商研究》2008 年第2期，第63—65页。

[79] 《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释法释》（法释〔2018〕1号）第十二条规定，有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的与行政行为有利害关系：……（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的。[76]强化对行政不作为监督，防止消极行政成为重要的司法立场，[77]司法机关对相关起诉条件的要求也日益放松。但是，私人却可能会基于经济利益，集中利用法律体系中不合理、不一致和模糊之处。不同方案更多的是利弊互现的效果，如何选择就应当结合具体的情况展开。

[88]在美国，并无立法统一来进行此类协调，但是，一些重要的判例亦确认，如果当事人可以通过直接提起民事诉讼来获得救济，则不能起诉相应的政府不作为。[57] 宋华琳：《当代中国技术标准法律制度的确立与演进》，《学习与探索》2009年第5期，第19页。

[33] 政治学和公共管理中有公共政策议程设置的概念，它核心是指各种议题重要性的排序，本文借用了这一概念并将其用于具体的执法行动。[19] Filippo Valguarnera, Legal Tradition as an Obstacle: Europes Difficult Journey to Class Action, 10 Global Jurist. 1(2010). [20] 梁文书、黄赤东主编：《消费者保护法及配套规定新释新解》，中国民主法制出版社1999年版，第978-979页。不少行政官员认为，市场秩序的规范需要更多地依赖国家制度的建立健全和行政机关的严格监管[7]。[84] 履行职责之诉扩张后，行政部门处理的压力很大，对此，一位工商部门的执法人员指出正是有了诉讼上的保障，职业打假人可以理直气壮知假买假而后投诉，而工商机关对此类投诉举报无法拒绝，参见孙志奇：《一起职业打假人申请行政复议案件对工商机关执法的启示》，《工商行政管理》2015年第8期，第57页。

[15]与此同时，美国社会的实用主义哲学，也使得如私人滥用司法程序所产生的伦理争议等问题更容易被容忍。[80] 这一扩张并非没有争论，毕竟，任何行政机关都受到既有资源的约束，不可能一一处理所有的违法行为，而必然涉及有限资源如何分配和优先处理何种问题的政策选择。对上述行政处罚的构成要件，一些惩罚性赔偿构成要件的设计恪守民事责任原理，与相关领域的行政处罚保持差异，另外一些则与行政处罚高度同构。[67] 参见《食品安全法》（2015）第54条。

公众希望政府解决社会生活中所有的弊病，但公共财政能够提供的支持总是有限。但是，也有学者认为，该赔偿责任是一种特殊的缔约过失责任，参见许德风：《论瑕疵责任与缔约过失责任的竞合》，《法学》2006年第1期，第94页。

因此，惩罚性赔偿在美国的广泛使用，与该国法律传统不严格区分公、私法，将民事诉讼作为执行行政性法规、进行社会控制的传统紧密相关。[22] 对这种扭曲结构形成原因的解释，可以参见傅勇、张晏：《中国式分权与财政支出结构偏向：为增长而竞争的代价》，《管理世界》2007年第3期,第4页以下。

当然，挑战在于，这需要法官能够准确理解法律背后的公共规制逻辑。[34]如果行政部门执法强度与社会期待存在差异，社会的压力可以借助这一机制传导至行政执法部门。See Matthew C. Stephenson, Public Regulation of Private Enforcement: The Case for Expanding the Role of Administrative agencies, 91 Virginia Law Review 114-117(2005). [39] 黄洁：《紧盯食品标签类问题讨要十倍赔偿，职业打假多涉及食品维权案》，《法制日报》2016年9月9日第8版。实际上，前述最高法院考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为，即是意图发挥司法的调控功能。参见熊丙万：《法律的形式与功能——以知假买假案为分析范例》，《中外法学》2017年第2期，第300页以下。《江苏省高级人民法院关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的讨论纪要》（江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要【2016】10号）规定，认定食品标签、说明书不影响食品安全，可以参照《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条的标准，必要时可以咨询食品主管部门或质量管理部门的意见。

[39]《食品安全法》规定了生产销售不符合食品安全标准食品的十倍赔偿责任，而该法规定的食品安全标准包括对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求。[56]考虑到标准无法预见所有问题，且我国标准化体制的现代化程度不高，一些标准确实无法反映社会通行的技术水平，[57]这种主张有其合理性。

目前，在日常用品消费领域，惩罚性赔偿应用广泛，但是，这一领域因消费频次高，惩罚性赔偿激发了巨量诉讼，司法运行和被告应诉成本巨大。[72] 美国学者桑斯坦即认为，如果相关领域的违法存在行政和刑罚的制裁，再使用惩罚性赔偿进行震摄的正当性就削弱了。

而且，处于与执法对象的长期博弈环境，为了在较长时间内保证规制的绩效,执法部门也有动力与被监管对象建立至少是相互尊重的氛围，它动力对整个执法的议程进行合理化处理。[78] 参见《罗镕荣诉吉安市物价局物价行政处理案》（最高人民法院指导案例77号）。

对此，典型事例便是职业索赔人通常以食品标签、说明存在瑕疵而请求十倍赔偿。（一）政治负责机制的缺乏与过度诉讼的发生 法律的权威在于实际生活中被遵守，但是，考虑到法律执行是一种耗费社会成本的活动，百分之百的执法既不现实，也不符合公共利益： 经济层面，在边际回报递减原理的约束下，完全制裁所有违法行为的成本无穷大，得不偿失。这两个方面的发展在诸如消费者保护、食品安全等领域形成了叠加，由于两者都扩张了私人在公共规制中的角色，其叠加使用对整个公共规制体系的影响值得高度关注。有理论认为，相较于刑事司法需遵守的严格程序，惩罚性赔偿通过相对宽松的民事诉讼程序向加害人施加法律制裁，使被告丧失了本来可获得的程序保护。

其二， 除有例外规定，行政处罚一般不以实际损害结果发生为成立要件。参见袁曙宏：《论行政处罚的实施》，《法学研究》1993年第4期，第46页。

[13] 虽然法律在上述两个维度同时发展，但是，不同法律体系对两种路径的倚重程度却差异巨大。参见王绍光：《中国公共政策议程设置的模式》，《中国社会科学》2006年第5期，第87页。

[81]这些权利的创设旨在填补行政失灵留下的规制真空，但手握这些权利的私人，其动机与公共利益并不完全一致，大量机会主义的行为总是相伴而生，而两者的叠加适用为这些机会主义行为提供了更强的动机和更大的空间： 其一，叠加适用在相当程度上放大了惩罚性赔偿制度的缺点。[46] 相关判决参见《周悟权诉北京华联综合超市股份有限公司》（2015石民（商）初字第6466号）。

但是，如果承认受害人有请求行政机关履行法定职责的权利，他们可以行使请求权让行政机关来承担这种成本，这也可能激励更多的赔偿请求。[86] 张平怡：《结合职业打假人服役诉讼的新特点谈工商部门的应对策略与方法》，《工商行政管理》2012年第10期，第48页。See Susan Rose-Ackerman, Judicial Review and the Power of the Purse, 12 International Review of Law and Economic. 191.(1992) [36] 有学者认为，动员私人诉讼进行规制面临的主要问题之一，即是重要的政策选择是由不承担政治责任的人做出。相反，它激励社会资源的投入来参与公共问题的治理。

文章来源：《法学研究》2019年第1期，正式发表时进行了一定编辑处理，引用请以发表版本为准。参见王工：《为职业打假者合法化呼吁——与梁慧星研究员商榷》，《中国质量万里行》2002年第9期，第21页以下。

伴随市场化改革的深入，这种缺陷加速暴露，通过惩罚性赔偿激活民事诉讼的公共规制功能便成为非常现实的政策选项。[11]然而，无论是民法本身，还是法律体系公、私分离的基本架构，我国都与德国更为接近。

因此，这种模式赋予了个体更为完整的权利。[10]惩罚性赔偿则在英美法系特别是美国法中有广泛应用。